Die Digitalisierung der Staatsgewalt – Rechtswandel, rechtliche Grenzen und dogmatische Desiderate

In welcher Weise ändert sich das rechtliche Verhältnis von Staat und Bürger durch die allgegenwärtige und ubiquitäre Digitalisierung?

Digitalisierung bezeichnet die Umwandlung analoger Informationen in digitale Daten. Dadurch wird die informationstechnische Verarbeitung dieser Daten ermöglicht. Der Staat kann digitale Techniken in verschiedener Weise und zu unterschiedlichen Zwecken nutzen. Durch staatliches Handeln vermittels digitaler Systeme können Daten Privater (auch gegen deren Willen bzw. ohne deren Wissen) gewonnen werden. Digitale Daten können einfacher und haltbarer gespeichert, leichter an andere staatliche Stellen übermittelt und vervielfältigt werden. Die Daten werden schließlich für weitere Eingriffe genutzt, die ihrerseits automatisiert sein können. Der Staat interveniert nicht nur, sondern kommuniziert mit dem Bürger auch digital.

Es wäre ein unvollständiges Bild der Digitalisierung von Staat und Verwaltung, würde man das Phänomen der Digitalisierung nur auf einen „Medienwechsel“ reduzieren. Vielmehr fügt sich das Bild erst zum Ganzen, wenn man die Digitalisierung von Gesellschaft und Wirtschaft mit in den Blick nimmt. Die Anhäufung digitaler Daten, Datenkanäle und Kommunikationsvorgänge zwischen Privaten und Unternehmen, innerhalb Deutschlands und grenzüberschreitend, verschlüsselt oder unverschlüsselt, kommerziell oder privat, ist enorm.[1] Damit bietet sich dem digitalen Zugriff (auch durch den Staat) ein weites Feld an Daten. Erst durch diese gesamtgesellschaftliche Digitalisierung entsteht die Gefahr eines für den Staat „gläsernen Menschen“. Es ist wichtig, diesen Zusammenhang zu betonen, weil sich dadurch das Bild einer einseitig vom Staat vorangetriebenen Datensammlung relativiert.

Vier Tendenzen, die sich aufgrund der Digitalisierung im Verhältnis von Staat und Bürger ergeben, werden im Folgenden auf ihre rechtlichen Implikationen befragt. So soll es erstens um den vermeintlichen Machtgewinn gehen, den der Staat aufgrund der Digitalisierung gegenüber Bürger und Unternehmen erlangt (I). Die Frage, inwieweit in der Bilanz von tatsächlichen Eingriffsmöglichkeiten des Staates einerseits und technischem Vorsprung Privater andererseits wirklich ein Machtgewinn zugunsten des Staates zu Buche schlägt, ist dabei von untergeordneter Bedeutung, wenn man das Verhältnis des Einzelnen zum Staat betrachtet: Hier ist der Staat zumindest in Potenz mächtiger geworden, als er es zu analogen Zeiten war. Abwehrrechte der Bürger werden in die Betrachtung einbezogen. Zweitens wird die Gefahr eines Kontrollverlustes des Staates vor allem in Folge des Einsatzes von Algorithmen behandelt (II.). Drittens stellt sich die Frage, welchem Wandel die subjektiv-öffentlichen Rechte der Bürger auf politische Beteiligung und Meinungsäußerung gerade aufgrund der Digitalisierung unterworfen sind (III). Schließlich wird die Besonderheit erhöhter Bindungen derjenigen (privaten) Unternehmen erörtert, die die Digitalisierung nutzen bzw. ermöglichen (IV).

Mit „rechtlichen Implikationen“, die sich angesichts der Digitalisierung im Verhältnis von Staat und Bürger ergeben, soll in erster Linie der Bestand des geltenden Rechts gemeint sein. Erstens gibt es Normen, die gerade angesichts der Digitalisierung geschaffen worden sind – sei es, um dem Staat Eingriffe zu ermöglichen (wie z.B. die Befugnis zur Quellen-Telekommunikationsüberwachung[2] oder die Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung[3]), sei es, um den Bürger gegen staatliche Übergriffe zu schützen (wie z.B. das Datenschutzrecht). Zweitens können bzw. müssen bestehende Rechtssätze, die noch nicht im Blick auf die Digitalisierung (re)formuliert wurden, neu ausgelegt werden, sofern dies methodisch und in Anbetracht höherrangiger Vorgaben wie dem Bestimmtheitsgrundsatz zulässig ist. Dabei geht es auch um das Verfassungsrecht selbst  (etwa Grundrechte). Drittens können sich aus dem Verfassungsrecht (und aufgrund dessen auf die Digitalisierung bezogener Auslegung) wiederum rechtspolitische Forderungen ergeben, die dem Gesetzgeber allerdings einen weiten Spielraum lassen dürften. Daher soll bei der Betrachtung der vier Tendenzen das bestehende Recht im Mittelpunkt stehen. Rechtspolitische Folgerungen werden angedeutet.

I. Machtgewinn des Staates durch Digitalisierung und Abwehrrechte der Bürger

Digitalisierung steigert die Macht des Staates gegenüber seinen Bürgern. Personenbezogene Daten können schnell erfasst, abgerufen und zusammengefügt werden. Die technischen Mittel für Bewegungsprofile, das Anzapfen von Telefongesprächen und Online-Durchsuchungen sind vorhanden und dürfen bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (zur Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr) genutzt werden. Die Automatisierung von Verwaltungsvorgängen erhöht die Effizienz und Frequenz, die Reaktionsgeschwindigkeit sowie Genauigkeit staatlicher Interventionen.

Der Gesetzgeber hat der Verwaltung eine Vielzahl von Befugnissen zur Verfügung gestellt, damit gerade auch digitale Instrumente genutzt bzw. digitale Kanäle der Kommunikation überwacht werden dürfen. Die gesetzlichen Befugnisse sind allerdings nicht nur Ausdruck eines staatlichen Machtzuwachses, sondern auch eine Folge grundrechtlicher Anforderungen. Die Gesetzesvorbehalte der betroffenen Grundrechte gebieten, dass die Nutzung oder Überwachung digitaler Kanäle ausdrücklich normiert wird. Nicht nur die Erhebung, auch die Speicherung und die Übermittlung von Daten zwischen staatlichen Stellen unterliegen dem Gesetzesvorbehalt.[4] So wird dem naheliegenden Vorteil der Digitalisierung gegengesteuert, dass sich der Staat ein „ganzheitliches“ Bild seiner Bürger machen kann.

Weitere mit der Digitalisierung verbundene Gefahren sind: anlasslose Datensammlung auf Vorrat, Überwachungsstaat (z.B. durch Videoüberwachung von Straßen- und Plätzen), Einschüchterung der Bürger. Gesetzgeber und Verwaltung sind versucht, Daten in breit angelegter Form auch zur Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Verbote zu sammeln und zu nutzen (wie die Überlegungen einer Kennzeichenerfassung zur Durchsetzung von Dieselfahrverboten gezeigt haben.[5] Eine willkürliche bzw. illegale Nutzung von Daten durch den Staat bzw. einzelne Amtsträger erscheint bei digitaler Datenspeicherung leichter möglich. Entsprechend muss verfahrensrechtlich Willkürvorsorge gewährleistet werden (z.B. durch Datenschutzbeauftragte). Wenn es zur Ausforschung oder Überwachung digitaler Daten oder zur Nutzung digitaler Techniken kommt, haben staatliche Eingriffe eine andere Qualität. Besonders zeigt sich das daran, dass heimliche („klandestine“) Eingriffe zur Informationsgewinnung leichter möglich sind. Der Grundrechtseingriff hat aufgrund der Heimlichkeit besonderes Gewicht,[6] weil und wenn sich der Bürger unbeobachtet wähnt. Es lässt sich hingegen nicht grundsätzlich für alle Fälle der Leitsatz aufstellen, dass der heimliche Eingriff stärker ist als der offene, der oftmals einen Abschreckungseffekt nach sich zieht. Heimlicher und offener Grundrechtseingriff sind einfach von unterschiedlicher Qualität. Mit der Digitalisierung nehmen die heimlichen Grundrechtseingriffe zu, so dass sich insgesamt die „Eingriffskultur“ (damit auch Mentalität und Hemmschwellen der Amtsträger) sowie der Rechtsschutz verändern.

Den Eingriffen und Gefahren, die mit der Digitalisierung staatlicher Tätigkeit verbunden sind, stehen die Rechte der betroffenen Bürger und Unternehmen gegenüber. Dafür, dass diese Rechte mit den wachsenden staatlichen Eingriffsbefugnissen und mit den durch technologischen Fortschritt gestiegenen tatsächlichen Eingriffsmöglichkeiten Schritt halten können, sorgen die Gesetzgebung (z.B. durch Schaffung eines starken Datenschutzes und Normierung subjektiv-öffentlicher Rechte) sowie eine dynamische und zeitgemäße Grundrechtsauslegung.

Lücken im Grundrechtsschutz werden durch eine solche Grundrechtsauslegung vermieden. Das Bundesverfassungsgericht hat – zum Schutz gegen Online-Durchsuchungen – das Grundrecht auf „Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme“ aus der Taufe gehoben.[7] Der Schutzbereich bildet eine neue Facette des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Damit hat das Gericht einerseits markiert, dass Art. 10 GG sowie Art. 13 GG keinen umfassenden Schutz bieten, und andererseits, dass das Schutzniveau tendenziell höher liegt als beim Auffanggrundrecht der Allgemeinen Handlungsfreiheit. Wesentlich für den Datenschutz ist ebenfalls das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, das vom Bundesverfassungsgericht anlässlich des Volkszählungsurteils formuliert wurde.[8] Die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, die begrifflich traditionell an  der Wesentlichkeit des Eingriffs festgemacht wird, gibt dem Datenschutz Kontur. Neben der Erhebung personenbezogener Daten werden auch die Speicherung und Verwendung als Grundrechtseingriff verstanden.

Einfachgesetzlich haben nationales und europäisches Recht inzwischen ein dichtes Netz von Datenschutz (gegenüber dem Staat, aber auch gegenüber Daten erhebenden Privaten) gespannt. Der deutsche Gesetzgeber setzt mittlerweile in großem Umfang unionsrechtliche Vorgaben um. Ursprünglich ist der Datenschutz unabhängig vom EU-Recht gewachsen (notorisch die Vorreiterrolle des Hessischen Datenschutzgesetzes aus dem Jahr 1970).  Auch heute stehen die grundgesetzlichen Anforderungen grundsätzlich selbstständig neben dem EU-Recht. Informationsansprüche aus den Informationsfreiheitsgesetzen sowie spezielle Ansprüche auf Einsicht in elektronisch gespeicherte Dokumente ergänzen den Datenschutz. Die Ansprüche dienen der Kontrolle und wirken einem digitalen „Arcanum“ des Staates entgegen.

Verfahrensrechtliche Positionen begleiten die Eingriffsbefugnisse. Verdeckte Datenerhebung bzw. andere geheime Eingriffe erfordern einen Richtervorbehalt, eine nachträgliche Information des Betroffenen und/oder eine Mitwirkung weiterer Stellen zum Schutz der Betroffenen. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes muss auch in diesen Fällen gesichert sein. Neben Verboten, Verfahrensrechten, Kontrollbefugnissen und gerichtlichem Rechtsschutz kommt auch Beweisverwertungsverboten (in diesem Zusammenhang genauer: Datenverwertungsverboten) eine wichtige Funktion zu. Auch für das Verwaltungsverfahren gilt, dass – mangels spezialgesetzlicher Regelung – nicht jeder Verstoß gegen ein Datenerhebungsverbot auch zu einem Datenverwertungsverbot führt.[9] Hier ist im Einzelnen noch vieles klärungsbedürftig, was auch daran liegt, dass die Zulässigkeit einer Verwertung sich aus einer Abwägung im Einzelfall ergibt, bei der zudem der Schutzzweck der verletzten datenschutzrechtlichen Bestimmung ermittelt werden muss. Abwägung und Teleologie im Verbund verstärken die Tendenz zu Kasuistik. Da auch das besonders eingriffsintensive Strafprozessrecht vielfach keine ausdrückliche gesetzliche Regelung für Beweisverwertungsverbote enthält und von Kasuistik geprägt ist, wird man den Appell nach differenzierterer verwaltungsverfahrensgesetzlicher Regelung von Datenverwertungsverboten nicht auf grundrechtliche Gesetzesvorbehalte stützen können. Die Kasuistik der Verwertungsverbote bleibt ein Desiderat der Dogmatik.

Die Digitalisierung der öffentlichen Verwaltung wird vielfach als Bedrohung der Rechte und der Privatsphäre der Bürger wahrgenommen. Das Klischee lässt sich folgendermaßen formulieren: Der Überwachungsstaat verdinglicht seine Bürger zum Zweck der Datensuche, die Bürger werden „gläsern“; Algorithmen lassen den Einzelnen hinter programmierten Abläufen und unpersönlichen Parametern verschwinden. Ein Problem mit der Menschenwürde stellt sich damit aber noch nicht: Der Einsatz digitaler Technologie ist nicht Ausdruck eines Unwerturteils über die Menschen. Erst wenn digitale Technologien zur Bewertung und Sanktionierung menschlichen Verhaltens eingesetzt werden (wie bei dem Sozialkredit-System der Volksrepublik China), kann die Menschenwürde betroffen sein – doch liegt auch hier die mögliche Verletzung der Menschenwürde in der Unangemessenheit der Sanktionen. Wenn der Staat eine totale Überwachung anstrebt, liegt natürlich auch darin – unabhängig von der Technik der Überwachung – ein unverhältnismäßiger Eingriff in Grundrechte. Die Menschenwürde ist als Maßstab gegen staatliche Datensammlung wenig geeignet.[10] Angesichts des Narrativs vom Datenmoloch und Überwachungsstaat darf nicht vergessen werden, dass der Staat mit den Mitteln digitaler Technologie versucht, Herausforderungen zu meistern, die ihm mehr aufgedrängt wurden, als dass er sie produziert hat: 1. Bewältigung der Massenverwaltung (z.B. im Risikomanagement der Finanzverwaltung oder durch „automatisierte“ Ermessensausübung[11]); 2. Öffnung niedrigschwelliger Kommunikationskanäle für Bürger und Unternehmen; 3. Herstellung von Waffengleichheit gegenüber Bedrohungen aus dem Internet (Cyberkriminalität, Hackerangriffe, Darknet, Verbrechensverabredung). Im Grunde erfolgt der Ausbau des E-Government nicht planvoll systematisch, sondern der Staat reagiert. Das lässt sich schon in den 1990er Jahren etwa an der Clipper-Chip-Debatte zeigen.

II. Kontrollverlust des Staates durch Digitalisierung

Auf der Kehrseite hat die Digitalisierung der Staatsgewalt auch Schwächen. Der Staat ist verletzlicher. Cyberangriffe können die staatliche Datenverarbeitung behindern und Verwaltungsvorgänge (auch die Daseinsvorsorge durch Stadtwerke oder Krankenhäuser) lahmlegen. Daten, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt sind, können gehackt werden. Die Möglichkeit, dass auch privatwirtschaftliche Versorgungsunternehmen (etwa Stromversorger) durch Cyberattacken lahmgelegt werden, ist real, und die Vorsorge gegen solche Gefahren wächst zu einer neuen Staatsaufgabe heran. Pointiert: Wenn schon die materielle Privatisierung eines Weihnachtsmarktes wegen der von Staat und Kommunen zu leistenden Daseinsvorsorge unzulässig sein kann,[12] dann darf der Staat bei der durch Cyberattacken bestehenden existentiellen Bedrohung privater bzw. privatisierter Daseinsvorsorge in den Bereichen von Energie- und Krankenversorgung auch nicht untätig bleiben.

Ein mittelbarer Kontrollverlust ergibt sich daraus, dass anstelle von Menschen Algorithmen entscheiden. Allerdings ist die Deutung dieser Delegation von Entscheidungsmacht als Kontrollverlust voraussetzungsvoll. So müssten die Entscheidungen, die der Staat durch Menschen (Amtsträger) trifft, mit einem höheren Maß an Kontrolle über die entscheidenden Menschen verbunden sein – eine Prämisse, die nicht unbedingt zutrifft. Algorithmen sollen u.a. gerade typisch menschliche Schwächen (Irrtum, Unsachlichkeit) zu vermeiden helfen. Auch die Überforderung einzelner Amtsträger durch die Anforderungen der Massenverwaltung soll durch Algorithmen kompensiert werden. Ein Kontrollverlust mag allerdings drohen, wenn die Algorithmen von den Amtsträgern nicht verstanden werden und zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Dieses Problem verstärkt sich rechtlich möglicherweise zu einem Demokratiedefizit, wenn das Wissen um die Funktionsweise der Algorithmen nicht in der Verwaltung selbst, sondern bei privaten IT-Dienstleistungsunternehmen vorhanden ist.

Die Zurechnung automatisierter Entscheidungen zum Staat steht nicht in Frage, selbst wenn die Algorithmen nur von externen Verwaltungshelfern technisch verstanden und beherrscht würden. Zurechnung  kann, wie die Formulierung des § 35 a VwVfG (deklaratorisch, nicht konstitutiv) nahelegt, ein Akt der Fiktion menschlichen Willens sein. Es bedarf ohnehin nicht zwingend eines menschlichen Willens, dem staatliches Handeln zugerechnet werden muss, damit eine Handlung dem Staat zugerechnet wird. Wenn aber das technische Know How der Digitalisierung außerhalb der Verwaltung liegt (Algorithmen, aber auch schon Wartung und Funktionsweise der Hardware), könnte die demokratische Legitimation der mit Hilfe dieser Technologie getroffenen (automatisierten) Entscheidung defizitär sein.

Wenn der Staat sich von externen Sachverständigen beraten lässt, ist eine im Sinne der Beratung erfolgende Entscheidung auch nicht zwangsläufig undemokratisch. Der entscheidende Amtsträger kann von den Argumenten überzeugt sein und sich die (ursprünglich externe) Begründung zu eigen gemacht haben. Aber auch wenn die Verwaltung auf die externe fachwissenschaftliche Expertise vertraut, ohne die Argumentation gedanklich nachvollzogen zu haben, kann die demokratische Legitimation immer noch mit der behördlichen Letztentscheidungsbefugnis begründet werden.[13] Allerdings muss die Entscheidung dann – bei der Prüfung der Ausübung von Beurteilungsspielraum oder Ermessen – immer noch am Willkürverbot gemessen werden. Denn die ungeprüfte Übernahme externer Handlungsempfehlungen bzw. die ungeprüfte Zugrundelegung wissenschaftlicher Annahmen kann im Einzelfall auch willkürlich sein oder einen Ermessensnichtgebrauch darstellen.

Wenn die automatisierte Entscheidung im Ergebnis dem Gesetz entspricht, kann kein demokratischer Mangel gerügt werden. Die Demokratie fordert nicht, dass Menschen entscheiden, wenn es um den Vollzug von Gesetzen geht, die gebundene Entscheidungen vorsehen. Es ist allerdings eine Frage der Qualität der gesetzgeberischen Festlegung, ob nicht doch Spielräume für den Gesetzesvollzug bleiben. Wenn das Gesetz Spielräume (Beurteilungs- oder Ermessensspielraum) lässt, könnte eine automatisierte Wahrnehmung dieser Spielräume gesetzwidrig sein. Dem § 35 a VwVfG ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber – im Anwendungsbereich des VwVfG – eine Automatisierung der Verwaltungsentscheidung im Fall von Beurteilungs- oder Ermessensspielräumen ohnehin nicht erlaubt. Das entspricht auch dem Grundsatz des Art. 22 DS-GVO. Wenn der § 35 a VwVfG nicht entgegensteht, etwa weil speziellere Regelungen doch eine automatisierte Entscheidung zulassen (vgl. § 155 IV 1 AO, § 31 a SGB X), stellt sich ein ähnliches Problem wie bei der Vorwegnahme von Ermessen durch Verwaltungsvorschriften – wenn der Ermessen einräumende Gesetzgeber generelles Ermessen meinte, ist die Programmierung des Algorithmus ebendiese Ausübung generellen Ermessens. Wenn der Gesetzgeber Einzelfallermessen meinte, wäre ein Algorithmus, der im atypischen Einzelfall nicht auch die Möglichkeit der Abweichung von der programmierten Regel vorsieht, gesetzwidrig.

Algorithmen werden u.a. im Social Profiling zur Terrorbekämpfung eingesetzt. Wenn das Raster nur männliche muslimische Männer mit Migrationshintergrund „herausfiltert“, droht ein Verstoß gegen Art. 3 III GG. Solange aber am Ende ein Mensch eine Entscheidung gegenüber dem Bürger trifft (etwa eine Hausdurchsuchung), bei der die Möglichkeit der Verfeinerung der Parameter im Einzelfall besteht, kann das algorithmisierte Raster für sich genommen nicht die Rechtswidrigkeit der Entscheidung begründen. Der letztentscheidende Amtsträger muss als Korrektiv tätig werden. Die sachliche Entscheidung, die am Ende getroffen wird, ist Gegenstand gerichtlicher Anfechtung. Das ergibt sich de lege lata aus § 44 a VwGO. Der Umstand, dass der Algorithmus gleichsam gegen Art. 3 III GG verstößt, kann nur dann die Rechtswidrigkeit der endgültigen Entscheidung bewirken, wenn sich der menschliche Entscheider diese Kriterien selbst zu eigen macht oder die Vorauswahl des Algorithmus einfach übernimmt. In beiden Fällen verstößt freilich der letztentscheidende Amtsträger gegen Art. 3 III GG.

Die Algorithmisierung von Entscheidungen dient andererseits auch gerade dazu, eine erwünschte, wenn nicht sogar gebotene Gleichbehandlung sicherstellen. Angesichts der zeitlichen Engpässe, die in einer Massenverwaltung Typisierungen erfordern und Fehler begünstigen, können digital automatisierte Prüfung und Entscheidung größere Genauigkeit herstellen. Im Ergebnis lassen sich auf diese Weise Beurteilungs- bzw. Ermessensfehler vermeiden. Dazu müssten Algorithmen auch bei Entscheidungen mit Beurteilungsspielraum oder Ermessen zum Einsatz kommen, was nur außerhalb des Anwendungsbereichs von § 35 a VwVfG zulässig ist.

Falls Algorithmen zulässigerweise auch bei Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zum Einsatz kommen dürfen, ergibt sich ein Paradoxon: Wenn Algorithmen für eine sogar im Einzelfall angemessene Gleichbehandlung sorgen können, dann kommt auch eine rechtssatzförmige Verallgemeinerung der Entscheidungskriterien in Betracht. Ein gerichtsfester Beurteilungsspielraum für die Entscheidung im Einzelfall ist dann gegebenenfalls gar nicht geboten. Anders gewendet: Die Möglichkeit eines „gerechten“ Algorithmus wirft die Frage nach einem Rechtssatzvorbehalt für die automatisierten Entscheidungskriterien auf.[14]

Fraglich ist, ob der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt fordert, dass zumindest diejenigen Fälle gesetzlich bestimmt sein müssen, in denen eine Entscheidung vollständig automatisiert (ohne menschliche Endkontrolle) ergehen darf. Für die Eingriffsverwaltung ist dies zu befürworten. Für die Leistungsverwaltung, in der schon die Entscheidungsgrundlage keiner gesetzlichen Grundlage bedarf, fehlt es an einem Gesetzesvorbehalt, dem man dieses Gebot entnehmen könnte. Art. 3 I GG enthält gerade keinen Gesetzesvorbehalt. Schließlich stellt sich die Frage, ob Algorithmen selbst (und nicht lediglich die durch sie automatisierten Entscheidungskriterien) in rechtlich verbindlicher Form festgelegt sein müssen. Für den konkreten Algorithmus (nicht gemeint: seine Zulassung( ist zumindest ein Rechtssatzvorbehalt zu fordern. Dafür spricht eine Parallele zum durch Verwaltungsvorschriften generalisierten Ermessen. Auch Innenrecht (Verwaltungsvorschriften) genügt den Anforderungen eines derartigen Rechtssatzvorbehalts.

Vorgelagert ist die Frage, in welcher Weise der Staat selbst die Expertise für die Algorithmen vorhalten muss. Einen Beamtenvorbehalt (aus Art. 33 IV GG) wird man nicht annehmen können. Es ist aber zweckmäßig, dass der Staat über eigene Experten verfügt. Wenn die Amtsträger grundsätzlich nicht mehr wissen, was sie vollziehen, weil der vorgeschaltete Algorithmus für sie eine Black Box ist, kommt man allerdings in die Nähe eines systematischen Vollzugsdefizits. Diese Konstellationen und ihre rechtliche Bewertung müssten näher untersucht werden.

III. Ausweitung subjektiver Rechte der Bürger infolge von Digitalisierung

Die Digitalisierung der Verwaltung stellt für den Bürger zunächst eine große Erleichterung dar. Behördengänge werden überflüssig, weil Anträge online gestellt werden dürfen und Verwaltungsentscheidungen online erteilt werden. Aktuelles Beispiel ist die internetbasierte Fahrzeugzulassung, die ab dem 1. Oktober 2019 möglich sein wird. Stichworte wie virtuelles Rathaus und papierlose Verwaltung bedeuten für den Bürger einen Service und eine Ausweitung seiner Komfortzone. Die „Digitalisierung“ des Behördenkontakts bedeutet in mehrfacher Hinsicht einen Freiheitsgewinn: Der elektronische Zugang zur Behörde ist (jedenfalls für viele Menschen) niedrigschwellig (für Internet-Unkundige muss der übliche Zugang zur Behörde erhalten bleiben), die Möglichkeit von Schikanen und Unsachlichkeit im persönlichen Umgang wird minimiert; darüber hinaus gewinnt der Bürger Zeit für anderes. Der Effizienzgewinn durch Digitalisierung des Behördenkontakts darf freilich nicht auf Kosten der Einzelfallgerechtigkeit gehen. Die Masken der Online-Formulare müssen – z.B. durch Freifelder – Raum für die Darstellung von Besonderheiten lassen und so übersichtlich gestaltet sein, dass die Bürger sich zurechtfinden. Eine Tür für den analogen Kontakt (Telefon, Sprechstunde) muss immer offenstehen.

Der elektronische Kommunikationskanal wird rechtlich garantiert (für Behörden vgl. § 2 I E-Government-Gesetz) und beruht damit nicht mehr nur auf einer Selbstbindung der Verwaltung. Der elektronische Zugang besteht gegenüber Behörden und Gerichten.[15]

In die Grundrechtsbestimmungen werden angesichts der Digitalisierung neue Gewährleistungsgehalte hineingelesen. Das bereits zitierte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme ist exemplarisch. Darüber hinaus könnten sich Weiterungen ergeben wie der Einbezug virtueller Versammlungen in den Schutz des Art. 8 GG. Eine solche Neuinterpretation des Art. 8 GG wird bislang noch überwiegend abgelehnt. Die Verabredung zu Versammlungen über Messenger-Dienste (etwa für einen spontanen Flash Mob) fällt dagegen unter den Schutz des Art. 8 GG. Die „Schwarm-Intelligenz“ des Internet hat auch eine Neuauslegung der Grundrechte zugunsten von Kollektivrechten inspiriert.[16] Ob es allerdings angesichts von Art. 19 III GG und dessen traditionell ohnehin weitherziger Auslegung überhaupt einer Neuauslegung bedarf, ist zweifelhaft.

Die Digitalisierung hat auch Bewegung in die Diskussion um die politischen Rechte und die Partizipation an Verwaltungsentscheidungen gebracht. Unter dem Schlagwort der „liquiden Demokratie“ wird vor allem die Abstimmung über Sachfragen in der Internet-Community verstanden. Die Piraten-Partei hat diese Praxis für parteiinterne Angelegenheiten angewendet. Als innerorganisatorische Gestaltung eines privatrechtlichen Vereins ist dieses Verfahren unbedenklich – es ist auch vereinbar mit den Anforderungen an die innere Ordnung der Parteien, die Art. 21 I 3 GG aufstellt. Anders verhält es sich dagegen mit dem Einsatz direktdemokratischer Elemente bei staatlichen Entscheidungen. Verbindliche Entscheidungen des Volkes sind Plebiszite. Auf kommunaler und Länderebene sind diese in weitem Umfang zulässig. Der Einsatz eigener Computer oder Mobiltelefone der Bürger dürfte allerdings an denselben Bedenken scheitern wie die Wahlcomputer. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung im Jahr 2009 aus dem Demokratieprinzip einen Grundsatz der Öffentlichkeit der Wahl abgeleitet, wonach „die wesentlichen Schritte der Wahlhandlung und der Ergebnisermittlung vom Bürger zuverlässig und ohne besondere Sachkenntnis überprüft werden können“ müssen.[17]

Bürgerbefragungen ohne verbindlichen Entscheidungscharakter sind kritisch zu sehen, weil der förmlich geäußerte Wille des Souveräns behördlich nicht einfach abgefragt werden und dann ignoriert werden darf. Dagegen sind Petitionen (im Sinn von Art. 17 GG oder des Landesverfassungsrechts) nach inzwischen allgemeiner Auffassung auch per Email möglich. So kann auch auf Bundesebene, wo Volksentscheide abgesehen von den wenigen im Grundgesetz genannten Fälle nicht zulässig sein sollen,[18] durch nicht verbindliche Petitionen alleine durch die Zahl der Unterzeichner ein enormer informeller Druck auf die Politik ausgeübt werden. In der digitalen Community lässt sich schneller in großer Zahl Zustimmung organisieren.

Ein mit Volksabstimmungen verwandtes Thema ist die Online-Partizipation. Dabei wird in Abgrenzung zu Volksabstimmungen unter Partizipation vielfach die Beteiligung lediglich der Betroffenen, nicht des Volkes, an einer Verwaltungsentscheidung verstanden. Eine solche Beteiligung erscheint „urdemokratisch“, ist aber – gleichviel, ob analog oder digital – gerade angesichts des Demokratieprinzips problematisch. Alle Staatsgewalt geht gemäß Art. 20 II 1 GG vom Volke aus, also nicht von den Betroffenen. Hält man diesen Weg der demokratischen Legitimation für abschließend, mit Ausnahme der vom Grundgesetz selbst zugelassenen Abweichungen (etwa der richterlichen Unabhängigkeit oder funktionaler Selbstverwaltung), bleibt kein Raum für eine alternative Legitimation vermittels Mitentscheidung gerade der von einer Verwaltungsentscheidung Betroffenen. Es gibt durchaus andere Auffassungen, die andere Wege demokratischer Legitimation auch dann für zulässig halten, wenn sie nicht schon vom Grundgesetz ausdrücklich erlaubt werden. Folgt man hingegen der strengen Auffassung, dann wird einer verfassungswidrigen Kollision mit dem Demokratieprinzip nur dadurch ausgewichen, dass die Beteiligung nicht in Mitentscheidung besteht, sondern lediglich in Anhörung, Information u.ä. unverbindlichen Formen. In der Praxis ist der kommunale Bürgerhaushalt bekannt, bei dem die Partizipation der Bürger aber zumeist auch nur konsultativ ist.

Die Erweiterung des Aktionsradius politischer Partizipation kraft digitaler Technik ist daher rechtlich relativ eng eingegrenzt. Versteht man unter „Partizipation“ auch Anhörung und andere Beteiligungsformen unterhalb einer Mitentscheidung, so wird der Wirkungskreis der Partizipation sicherlich durch die Möglichkeiten digitaler Beteiligung vergrößert.

IV. Erhöhte Bindung Privater

Die Digitalisierung der Gesellschaft fordert das Recht heraus. Auch die Verhältnisse zwischen Privaten werden – durch Sonderprivatrecht bzw. durch öffentliches Recht – gerade im Blick auf die mit der Digitalisierung verbundenen Besonderheiten und Gefahren reguliert. Insbesondere das Datenschutzrecht hat ein notorisch hohes Schutzniveau erreicht.

Die Digitalisierung könnte auch zu einer stärkeren Verantwortlichkeit gegenüber dem Staat führen, womit nicht die Drittwirkung von Grundrechten gemeint ist, die zwischen Privaten wirkt. Vor allem die durch das Internet eröffnete Verfügbarkeit von Wissen könnte es rechtfertigen, Sorgfaltspflichten, die ein Wissenmüssen beinhalten, in größerem Umfang als früher anzunehmen. Allerdings dürfte sich die Rechtslage im Verhältnis von Verwaltung und Bürger dadurch kaum ändern. Zum einen wird das Kennenmüssen öffentlich-rechtlicher Gebote und Verbote ohnehin unterstellt, wenn es um Ordnungswidrigkeiten oder verwaltungsrechtsakzessorisches Strafrecht geht (für verwaltungsaktakzessorische Sanktionen gilt das nicht in gleicher Weise). Zum anderen gibt es – schon wegen des Gesetzesvorbehalts – kaum ungeschriebene öffentlich-rechtliche Sorgfaltspflichten des Bürgers. Solche Pflichten dürften vor allem in Sonderrechtsverhältnissen konstruiert werden, deren Ausgestaltung allerdings von einem derart speziellen Näheverhältnis zwischen Bürger und Staat geprägt ist, dass sich aus allgemeinen Entwicklungen kein Wandel ergeben dürfte.

Rechtlich verpflichtet werden vor allem die großen Akteure der Netzwirtschaft und TK-Unternehmen. Verpflichtungen finden sich in Form der Etablierung von Sicherheitsstandards und des Verbraucherschutzes, aber auch in Gestalt einer „Indienstnahme“, um dem Staat Eingriffe zu erleichtern, wie etwa im Falle der Vorratsdatenspeicherung. Private können auch als Verwaltungshelfer zur Mitwirkung an E-Government fungieren und dann besonderen Bindungen im Interesse des Gemeinwohls unterliegen.

Die Regulierung von Netzwerkbetreibern und Anbietern von Internetdiensten erfolgt im Interesse der Nutzer. So geht es einerseits um die Durchsetzung einer gleichen und diskriminierungsfreien Benutzung von Internet und Internet-Diensten zugunsten der Benutzer (wie etwa der Netzneutralität). Andererseits werden die Anbieter von Diensten und elektronischen Plattformen für Rechtsverstöße in die Verantwortung genommen, die durch die Benutzer der Dienste und Plattformen im Internet begangen werden. Nach Maßgabe des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) müssen die Betreiber sozialer Netzwerke Hassrede, Volksverhetzung sowie andere Inhalte, die Straftatbestände erfüllen, löschen. Außerdem bestehen Berichtspflichten. Dass solche Verpflichtungen nichts völlig Neues sind, zeigt § 138 StGB, wenn es dort auch um Straftaten von großer Tragweite geht. Die Richtlinie (EU) 2019/790 über das Urheberrecht im digitalen Binnenmarkt sieht vor, dass Diensteanbieter für Urheberrechtsverstöße ihrer Kunden in die Verantwortung genommen werden (Art. 17 IV).

Derartige Pflichten regeln für Unternehmen eine Zustandsverantwortlichkeit für die Plattform, die sie betreiben, und gehen damit über die sehr zurückgenommene Providerhaftung des Telemediengesetzes hinaus (vgl. § 8 I TMG). Die Kritik an Netzwerkdurchsetzungsgesetz und Urheberrechtsrichtlinie lautet, dass die Unternehmen zu einer automatisierten Zensur (durch Upload-Filter) gezwungen werden, die mangels Genauigkeit teilweise auch legale Inhalte blockieren. Der Begriff „Zensur“ geht aber schon insoweit fehl, als Facebook und andere Diensteanbieter nicht an das (grundrechtliche) Zensurverbot gebunden sind.

Eine mittelbare Drittwirkung der grundgesetzlichen Grundrechte der geschädigten Personen oder der Nutzer gegenüber den Dienste-Anbietern bzw. der Plattform-Wirtschaft verdient Kritik. Meinungsfreiheit als Maßstab für das Verhältnis zwischen Privaten würde verkennen, dass man grundsätzlich kein Forum für die Meinungen Dritter zur Verfügung stellen muss. Wenn ein solches Forum allerdings allen ohne nähere Auswahlentscheidung gewährt wird, ist der Ausschluss einzelner Meinungsäußerungen eine Frage der Zulässigkeit von Willkür bzw. von Ungleichbehandlung im Verhältnis zwischen Nutzer und Diensteanbieter. Die Facebook-Entscheidung des BVerfG legt nahe, dass eine Löschung von Inhalten ohne sachlichen Grund gegen den mittelbar wirkenden allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) verstoßen würde.[19] Des Weiteren ist eine mittelbare Drittwirkung des Verbots der Diskriminierungskriterien des Art. 3 III GG erwägenswert. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verbietet in § 19 I 1 ebenfalls die Anknüpfung an einige der verfassungsrechtlich verbotenen Kriterien.

Wenn ein darüber hinausgehender Anspruch der Nutzer gegenüber den Netzwerkbetreibern auf Netzneutralität aus den Grundrechten abgeleitet wird, wird der Bogen überspannt. Eine solche Konstitutionalisierung der für die Netzwirtschaft geltenden Regeln ist nicht zweckmäßig und entspricht nicht der Eigenart des Verfassungsrechts als Rahmenrecht für das Verhältnis von Staat und Bürger. Der Ruf nach einer Drittwirkung der Grundrechte wird laut, weil der Gesetzgeber keine oder nur eine als unzureichend empfundene Regulierung geschaffen hat. Grundrechtliche Drittwirkung kann aber eine fehlende gesetzliche Regulierung nicht kompensieren.[20] Immerhin als Willkürverbot mag die Drittwirkung aushelfen, und mit § 138 BGB und ähnlichen Schutzklauseln (Art. 6 EGBGB für das internationale Privatrecht) steht ein zivilrechtliches Instrumentarium zur Verfügung, dass die grundrechtliche Drittwirkung zivilrechtlich integriert hat.

Dieser für die nationalen Grundrechte ermittelte Befund stellt sich für das EU-Recht anders das. Den primärrechtlichen Grundfreiheiten sowie Grundrechten (vor allem aus der Grundrechte-Charta,[21] weniger im Fall der ungeschriebenen Grundrechte) wird in weit größerem Umfang Drittwirkung zugeschrieben als den nationalen Grundrechten. Die Grundfreiheiten sollen sogenannte Intermediäre genauso binden wie die Mitgliedstaaten. Doch wird schon längst eine viel weitergehende Bindung auch von Arbeitgebern angenommen.[22] Für die Bindung der Internet-Dienste-Anbieter ist die den Grundrechten zugeschriebene Drittwirkung besonders relevant.

Wenn der Staat öffentliche digitale Foren bieten oder sich daran beteiligen würde (wie im Projekt „GAIA-X“), könnte man annehmen, dass es einer Drittwirkung von Grundrechten gegenüber den Betreibern eigener Foren nicht mehr in derselben Intensität bedürfte. Denn die Drittwirkung gegenüber den Betreibern „öffentlicher Foren“ beruht auf dem Gedanken, dass private öffentliche Foren an die Stelle staatlicher Foren getreten sind. Allerdings wäre ein staatliches Internet genau die falsche Lösung. Mehr als Gewährleistungsverantwortung und finanzielle Unterstützung dürfen Staat und EU kaum beisteuern, wenn sie eine „vernetzte Dateninfrastruktur als Wiege eines vitalen, europäischen Ökosystems“[23] schaffen wollen.

Anmerkungen

[1] Zur soziologischen Erfassung und Deutung der Digitalisierung vgl. Armin Nassehi, Muster, 2019.

[2] § 100 a StPO.

[3] Vgl. §§ 113 b – f TKG.

[4] Die Übermittlung an andere Stellen unterliegt jedenfalls dann einem Gesetzevorbehalt, wenn mit ihr eine Änderung des Zwecks verbunden ist, zu dem die Daten verwendet werden.

[5] Vgl. § 63 c StVG. Kritisch zu dieser Befugnisnorm Dieter Müller, NZV 2019, 489 ff.

[6] Vgl. den polizeirechtlichen Grundsatz der offenen Datenerhebung, das heißt auf der Kehrseite den rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmecharakter einer verdeckten Datenerhebung.

[7] BVerfGE 120, 274 – Online-Durchsuchung.

[8] BVerfGE 65, 1 – Volkszählungsurteil.

[9] Vgl. Kallerhoff/Fellenberg, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 24 Rn. 33.

[10] Mit anderer Akzentsetzung Sebastian J. Golla, DÖV 2019, 673 ff.

[11] Dazu Julius Helbich, DStR 2017, 574 ff.

[12] BVerwG, JZ 2009, 1167. Die Entscheidung verdient allerdings Kritik: Die Selbstverwaltungsgarantie ist keine Aufgabenverantwortung, vielmehr garantieren die Leistungs- und Teilhabedimensionen der Grundrechte eine kommunale Daseinsvorsorge.

[13] Das Veto-Recht rettet demokratische Legitimation. Ein Argument, das aus der Diskussion um das Verhältnis von Demokratieprinzip und betrieblicher Mitbestimmung bekannt ist, ferner aus der Diskussion über Richterwahlausschüsse.

[14] Das ist eine Frage, die hier jenseits der Norm des § 35 a VwVfG erörtert wird. Dessen Rechtsvorschriftsvorbehalt meint nach überwiegender Auffassung nicht Verwaltungsvorschriften. Außerdem schließt die Norm ohnehin eine automatisierte Entscheidung bei Beurteilungs- oder Ermessensspielraum aus.

[15] Vgl. § 55 a VwGO für die Verwaltungsgerichte.

[16] Vgl. Albert Ingold, Der Staat 53 (2014), 193 ff.

[17] BVerfGE 123, 39 (68 f.) – Wahlcomputer.

[18] Vgl. zu der Pfadabhängigkeit dieser herrschenden Meinung den auch unter „Klartext“ erschienenen „Die verborgene Seite der Demokratie“.

[19] BVerfG, NVwZ 2019, 959 – „Der III. Weg“. Es handelt sich um einen Kammerbeschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Die Erwägungen zum Art. 3 I GG tragen die Entscheidung nicht.

[20] Vgl. auch Meinhard Schröder, JZ 2019, 953 (957 et passim).

[21] Z. B. das Diskriminierungsverbot des Art. 21 GRCh.

[22] Grundlegend EuGH, Slg. 2000, I-4139 – Angonese.

[23] So lautet der Untertitel der Broschüre „GAIA-X“ des Bundeswirtschafts- und des Bundesbildungsministeriums.

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